咨讯 关键要点&建议 | 将ESG灰色地带清晰化：广告声明
Barry M.Benjamin是纽约办公室的管理合伙人，也是美国凯拓律师事务所广告和市场部门的主任，很荣幸能与PVH公司的副总法律顾问Jessica Hiney，以及美国凯拓律师事务所的同事Farah Cook共同出席公司法律顾问协会的会议，会议的主题是将ESG灰色地带 清晰化：广告声明。他们讨论了最近涉及环境、社会和治理（ESG）广告声明的案例，并就如何在当下高度活跃的广告市场中限制监管风险提供了见解和建议。
会议要点包括：
- 从消费者的角度看广告。就像所有的广告一样，一项声明的真假总是从消费者的角度来评价的。企业在广告中打算说什么或者不说什么并不重要，重要的是消费者对广告的理解。第六巡回法院最近在一起涉及环境声明和联邦贸易委员会的案件中再次强调了这一原则：“消费者观念的科学有效性不是合理性的标准。相反，在探讨虚假和欺骗性广告的指控时，公众的印象是衡量欺诈的唯一真实标准。”ECM生物公司诉联邦贸易委员会，851 F.3d 599 (第六巡回法院，2017年)
- 最坏的情况是什么？有很多种。当客户对ESG声明的潜在不利法律风险表示怀疑时，他们通常会问：“最坏的情况是什么？”不幸的是，答案是一连串足以摧毁一家企业的噩梦。政府执法者有权介入质疑这些声明，包括联邦和州的监管机构（联邦贸易委员会、证券交易委员会、州检察官等）。股东可以对误导市场或违反信托责任提起诉讼。消费者可以根据不公平和欺诈性的贸易行为、不公平竞争或消费者保护法提起集体诉讼或类似索赔。甚至竞争对手也可以提起诉讼，无论是《兰哈姆法》法规定的虚假广告声明、不公平竞争，还是相关的州法下的索赔。另外，这些潜在的原告提起诉讼时，所有诉讼都可以同时进行，诉讼之间不是相互排斥的。
- 了解联邦贸易委员会的《绿色指南》。《联邦贸易委员会法案》第5条赋予联邦贸易委员会对不公平和欺诈性贸易行为的监管和执法权，因此联邦贸易委员会发布了《绿色指南》，以教导市场了解其如何看待《联邦贸易委员会法案》第5条支持的环保广告和声明。该《绿色指南》就“可回收”、“无毒”、“可降解”等具体的环保声明提供了建议。《绿色指南》还提供了关于做出一般环保声明的建议，指出鉴于消费者理解的一般环保声明的环保程度远高于广告商的意图，因此不应在没有严格限制的情况下发出一般性的环保声明。声明应该加以限制，这样消费者就不会对其具体的范围产生误区。
- 当心那些雄心壮志的声明。企业通常会对其未来的环境效益活动作出雄心壮志的声明，无论是减少塑料的使用、加大回收力度，还是在生产过程中减少用水和限制浪费。虽然雄心壮志的声明看起来有些夸夸其谈，但是如果理性的消费者认为其有特定的含义，那么广告商仍然需要为其声明提供证据。不要轻率地提出环境效益声明。可以肯定的是，消费者（或者其他相关方）一直在关注，并会毫不犹豫地提出质疑。
- “社会效益”（“S”） 和 “治理效益” (“G”)的风险相当。虽然ESG广告声明的大部分焦点都围绕着环境保护，但是社会效益广告和治理效益广告具有同等风险。广告商不应在缺乏有力证据的情况下，轻率地提出支持社会正义事业的声明。同样地，良好治理声明所面临的法律挑战与环境和社会正义声明面临的法律挑战是一样的。在没有确认支持这些声明的证据的情况下，不要轻率地接受社会效益声明或良好治理声明。
该会议的建议包括：虽然发布ESG领域的广告并不是新鲜事，但对ESG声明的关注是新鲜事。企业应该特别注意并确保之前做出的可能是广泛的、不具体的、支持环境、社会正义事业和良好治理问题的声明不会变成一堆可怕的责任，原因是消费者对它们的理解可能更为具体。针对限制ESG广告声明法律风险的措施，建议企业内部顾问采取的步骤包括：
- 与关键决策者和利益相关方一起提前做计划，告知他们这些声明与风险，并确保他们接受；
- 与利益相关方（包括高层主管、营销团队、公共关系团队和所有可能陷入“全员”灾难的人）一起制定灾难应对计划—虽然无法准确预测将会发生什么，但是制定策略肯定非常有价值；
- 与“理性消费者”换位思考，评估这些声明，包括那些雄心壮志的声明，因为律师也是消费者。
- 询问团队一个简单直接的问题：“这是几个意思？”你可能会吃惊地发现回答这个问题有多么上头。在你得到一个直接、明确的答案之前，考虑一下不要批准这个声明；以及
- 熟悉联邦贸易委员会的《绿色指南》
要注意所有的声明，包括模糊的、雄心壮志的声明，都有有限且明确的含义，如果有必要，确保公司有证据支持任何理性消费者对此的看法。这不“仅仅是广告”，还可能产生责任。
更多信息，请联系Barry Benjamin或者Farah Cook：
Barry Benjamin, bbenjamin@ktslaw.com
Farah Cook, fcook@ktslaw.com